Cambio de la formula de movilidad jubilatoria.
Que beneficios acarrea y que consecuencias negativas genera.

ÍNDICE DE MOVILIDAD JUBILATORIA Ley 27609

Federico Despoulis Netri [1]

Nota

  • Aspectos Preliminares de la Seguridad Social y especialmente la Movilidad.

Tocar un tema tan sensible como los haberes jubilatorios y su respectiva movilidad, siempre es algo muy complejo, mas si tomamos en cuenta la situación actual del país, sumado a una pandemia mundial que afecto no solo la salud de la población mundial, sino tambien el trabajo, la recaudación y por ende los salarios tambien, es decir que el conjunto del sistema productivo en el mundo y especialmente en Argentina ha sufrido un gran golpe, del que como siempre debemos levantarnos, algunos por nuestros propios medios y otros con la ayuda del Estado.

La movilidad como ya es sabido surge de la Constitución Nacional art. 14 bis párrafo tercero, que reza que las jubilaciones y pensiones son móviles[2]  , pero que es y por que se da esta necesidad de modificarla periódicamente sin llegar nunca a tener un periodo lógico, racional y continuo de estabilidad previsional.

Aunque queda claro que el tema de los índices es algo muy importante en esta materia, hasta la fecha todos los utilizados no han dado una realidad económica sustancial a las necesidades de los adquirentes, y se siguen usando distintas fórmulas a fin de encontrar la que más le convenga al gobierno, al momento de pagar la tan ansiada movilidad.

Sin embargo, hay periodos donde no hubo un gran interés sobre la movilidad o por lo menos no era el gran tema para discutir en materia previsional, por ejemplo, la década del 90 hasta la crisis del 2002, aparentemente los índices y la forma de otorgamiento de este derecho que estaba cercenado y violado por la Ley 24.241 con la creación del sistema de capitalización como continuador del sistema previsional, no era un tema relevante en la discusión del derecho y de muchos políticos.

Algunos ejemplos lo podemos palpar en los últimos 35 años de historia en la argentina vuelta a la democracia. En 1986, dado el contexto heredado, el presidente Raúl Alfonsín decretó la Emergencia Previsional, y con ello logró congelar las demandas y la ejecución de las sentencias en contra del Estado. A la vez se estableció un nuevo mecanismo para el cálculo de los haberes previsionales, que, si bien apuntó a homogeneizar la distribución de los beneficios en el conjunto del sistema, no implicó su recuperación.

En la década del 90, durante la presidencia de Carlos Menem, tuvo lugar una drástica reforma al sistema previsional, abandonándose la solidaridad inter generacional como principio constitutivo del sistema. La Ley 24.241 instituyó un sistema mixto, que combinaba el sistema de reparto público y la capitalización individual como alternativas de las futuras jubilaciones: el primero, administrado por el Estado, y el otro por las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones (AFJP) y Compañías de Seguro de Retiro (CSR), ambas del sector privado, y que debían garantizar a los afiliados y beneficiarios del régimen de capitalización idéntica cobertura y tratamiento que la brindada por el régimen previsional público. Modificaciones posteriores incluyeron la creación de un Fondo de Garantía de Sustentabilidad, que recién en el año 2007 pudo finalmente concretarse.

Durante la presidencia de Cristina Fernández de Kirchner se sancionó la Ley 26.425, como consecuencia del Fallo Badaro C/ Anses S/ reajustes varios que obligo al Estado a definir índices de movilidad, y que nunca se reflejaron en dicho periodo ya que la Corte Suprema debió establecerlos por omisión de Anses, que no tenia intenciones de mejorar la situación de los jubilados hasta este fallo.

Posteriormente se unifica el sistema de jubilaciones y pensiones en un único régimen denominado Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA), todavía vigente. Dicha ley dispuso la transferencia al ANSES de los depósitos que se encontraban en las cuentas de capitalización de los afiliados y beneficiarios. Esta reforma implicó el retornó al régimen de reparto y se caracteriza por ampliar el número de beneficiarios y tipos de beneficios, basarse en el principio de la solidaridad y financiarse a través de la lógica del sistema de reparto, entre otros.

Ya en el gobierno de Mauricio Macri, en el año 2016 se sanciona la Ley Nº 27.260 Programa Nacional de Reparación Histórica para Jubilados y Pensionados, con el objetivo de implementar acuerdos para el reajuste de haberes y cancelación de deudas previsionales con aquellos beneficiarios que reúnan ciertos requisitos. La Ley dispone asimismo la creación del Consejo de Sustentabilidad Previsional, con el objetivo de que, en un término de tres años a partir de su sanción, elabore un proyecto de régimen previsional, universal, integral, solidario, público, sustentable y de reparto, previéndose una nueva reforma al sistema previsional.  Si bien en el primer semestre del 2018 se convocó al Consejo, todavía no se ha elaborado el proyecto de reforma anunciado.

Como podemos considerar la movilidad solo se trato cuando era conveniente para el gobierno, o cuando un fallo obligaba a mejorar su haber, mientras tanto seguía durmiendo el juicio de los justos.

  • Antecedentes históricos del Sistema Previsional en Argentina

En la República Argentina, los primeros avances en materia previsional se manifestaron hacia fines del siglo XIX. El primer antecedente data del año 1877, durante la presidencia de Nicolás Avellaneda, cuando se sanciona la Ley 870 de creación del Sistema de Jubilación para Magistrados Judiciales, régimen financiado por el Estado.

De las presidencias del General Roca (1880-1886 y 1898-1904) se rescata la Ley 1909, sancionada en 1886, que creó el Sistema de Jubilación para Maestros, con financiamiento público, y la Ley 4349 de creación de la Caja de Jubilación de Funcionarios, Empleados y Agentes Civiles (1904), que comprendía a los empleados de la administración pública. Este último régimen contemplaba un sistema de capitalización pública colectiva para el financiamiento de los haberes: el Estado recibía los aportes de los afiliados, que se aplicaban a inversiones productivas y a pagar los beneficios correspondientes. No existían cuentas individuales sino una colectiva, comprensiva de todos los asegurados, aunque los agentes estaban individualizados.

Con posterioridad, en el gobierno de Victorino de La Plaza, la Ley 9653, sancionada en 1915, creó la Caja de Jubilación de Ferroviarios. Establecía que todo trabajador despedido a causa de huelga perdería el derecho a jubilarse y los aportes que hubiese realizado, coartando así el derecho de huelga.

La primera década radical se caracterizó por significativos avances en lo laboral y previsional. Así es que en el primer mandato del Dr. Hipólito Irigoyen, precisamente en el año 1921, se creó la Caja de Jubilaciones para los Trabajadores de Empresas de Servicios Públicos (tranviarios, telefónicos, telégrafos, gas y electricidad), y en 1922, la Caja de Jubilaciones para los Empleados de los Bancos y Compañías de Seguros.

Durante el mandato de Marcelo T. de Alvear se sancionaron varias leyes que beneficiaron a los trabajadores, entre ellas:

-La Ley 11289/23, que constituyó un avance hacia la jubilación universal y obligatoria. Dos años más tarde tuvo que anularse dado que, tanto la Unión Industrial como el Movimiento Obrero de aquel momento cuestionaron el costo que implicaba su aplicación, rechazando el descuento que significaba hacer el aporte correspondiente (5% del salario). Esto me gusta remarcarlo porque el sistema no nace en 1943 sino mucho antes desgraciadamente la patronal y los movimientos obreros parece que se despartieran 20 años mas tarde reconociendo la necesidad de un aporte y contribución para el régimen previsional.

-La Ley 11371/24, que reglamentó el trabajo de menores.

-La Ley 11278/25, que reglamentó el pago de salarios.

Lo actuado condujo a conformar un sistema previsional fraccionado y heterogéneo en cuanto a beneficios, monto de los aportes, edad de retiro, financiamiento y calidad de prestaciones para los trabajadores de distintas actividades. Las cajas de jubilaciones sostenían la lógica de la capitalización individual: los aportes y contribuciones se destinaban a engrosar el fondo que financiaba el haber jubilatorio y demás prestaciones de quienes se acogieren a la jubilación.

En octubre de 1943, el coronel Juan D. Perón, solicitó estar al frente del Departamento Nacional del Trabajo, aspiración que le es concedida por el presidente Ramírez. Desde ese cargo se interiorizó e hizo suyos los problemas y necesidades de los trabajadores, iniciándose una etapa de expansión del sistema jubilatorio. A los dos meses de asumir aquella función, el Departamento a su cargo es elevado al rango de Secretaría de Trabajo y Previsión, mientras a la vez se impulsa un paquete de leyes laborales, la creación de la Caja de Jubilación del Personal de Comercio y Actividades Civiles y la Caja de Jubilación del Personal de la Industria.

Ya elegido Presidente de la Nación en 1946, y durante dos períodos sucesivos, el gobierno del Gral. Juan D. Perón jerarquiza la Secretaría de Trabajo, pasando a ser Ministerio de Trabajo y Previsión (1949); crea la Caja de Jubilación de Trabajadores Rurales e Independientes, Profesionales y Empresarios (1954); sanciona la primera ley en materia previsional: la Ley 14370/54, de aplicación general; y extiende el derecho a la previsión social para amplias franjas de la clase trabajadora. El acceso a la cobertura previsional quedó dependiendo sólo de la pertenencia del trabajador al mercado formal.

En el gobierno de facto del General Aramburu se registra el primer antecedente en materia previsional para el servicio doméstico. En ese período se dicta el Decreto Ley 11.911/56, que instituye con alcance nacional un régimen de previsión para los trabajadores de servicio doméstico, cuyo capital se formaría con el aporte obligatorio del 5% de la remuneración a cargo de los afiliados y con la contribución de los empleadores del 7%, calculada en igual forma, más las multas, intereses, rentas, donaciones y legados.

En el siguiente gobierno constitucional de Arturo Frondizi se sancionó la Ley 14.499/58, cuyo aporte más significativo fue la movilidad del haber de la jubilación ordinaria. Establecía la equivalencia de ese haber al 82% móvil de la remuneración mensual asignada al cargo, oficio o función del afiliado al momento de jubilarse o de cesar en la prestación del servicio. También disponía para quien desempeñase cargo, oficio o función de mayor jerarquía, considerar la remuneración devengada en esta última, siempre que hubiera ejercido por un periodo de 12 meses consecutivos como mínimo (Decreto 11732/60). Además, establecía que “si ese período fuere menor o si aquéllos no guardaren una adecuada relación con la jerarquía de los desempeñados por el agente en su carrera, se promediarán los que hubiese ocupado durante los 3 años inmediatamente anteriores a la cesación de servicios”. Esta ley se aplicaba a las Cajas de Previsión del Personal del Estado, Personal Ferroviario, Servicios Públicos, Bancarios y de Seguros, Periodismo, Navegación, Comercio y Actividades Civiles, Industria y Trabajadores Rurales. Otro aspecto destacable de la ley fue la creación del Fondo Compensador de Inversiones y Acumulación, a cargo del Instituto Nacional de Previsión Social, cuyos recursos se formaban con los excedentes de las Cajas Nacionales que lo integraban. Dicho Fondo se utilizó para:

  1. a) Compensar los déficits de las cajas enumeradas precedentemente;
  2. b) Financiar las inversiones destinadas a incrementar la producción de energía, combustibles y siderurgia;
  3. c) Mejorar y ampliar los sistemas de transportes y vialidad y desarrollar otros programas fundamentales de carácter reproductivo para la expansión económica nacional.

Sin embargo, el aumento del número de jubilados y pensionados, la pérdida del poder adquisitivo de los activos monetarios por la inflación y la ausencia de inversiones que protegieran los fondos de jubilaciones contra ese flagelo, condujo a resentir financieramente el sistema.

La reforma del sistema previsional impulsada por el régimen de facto del Gral. Juan Carlos Onganía, a través de las Leyes 18.037 y 18.038, implicó una transformación estructural del sistema:

-Las diversas cajas de jubilaciones se unificaron en tres: Caja de Jubilación de Trabajadores Autónomos, del Estado y de la Industria, todas controladas por el Estado.

-Se estandarizaron los requisitos para acceder a los beneficios y los mecanismos de financiamiento para la mayoría de los sectores ocupacionales, como así también la alícuota a pagar por aporte y contribuciones.

-Se elevó la edad para acceder al beneficio de la jubilación.

-Se elevó el número de años de aporte.

-Se fijó que los haberes jubilatorios estarían asociados con la historia individual laboral de cada trabajador.

Esta reforma, si bien mantenía la lógica de reparto y la movilidad del haber jubilatorio, tuvo efectos regresivos en cuanto al patrón distributivo del sistema previsional logrado en el gobierno del Gral. Perón, vigente hasta entonces. A su vez benefició a los sectores de más altos ingresos e impactó de forma regresiva sobre los sectores populares, al instaurar la centralización administrativa, el incremento de las restricciones en el acceso a los beneficios y la imposición de un principio de distribución regresivo.

Como podemos ver el sistema previsional en la Argentina acredita un desempeño coincidente con la alternancia de políticas, a veces contrapuestas, que obedecen a las distintas filosofías e ideologías de los gobiernos que se han sucedido en el tiempo.

  • Análisis de la Discusión parlamentaria sobre la Movilidad y su concepto en 1957

Fue en la Convención Constituyente de 1957 en donde se logró la incorporación del artículo 14 bis a nuestra Constitución Nacional. En dicho precepto, se receptan los derechos del trabajo en su versión individual y colectiva (párrafos primero y segundo, siendo el miembro informante de tal sección —en cuanto a sus motivos fundantes—, el Dr. Carlos Bravo), así como también los atinentes al derecho de la seguridad social entendida en un sentido amplio (tercer párrafo, siendo el Dr. Mario Giordano Echegoyen el encargado de brindar sus fundamentos elementales).

Sin profundizar demasiado en las citas de la mencionada Convención, hemos seleccionado una serie de ideas importantes para el trabajo que nos convoca en esta hora. Respecto de la inclusión de los nuevos derechos sociales en el texto de la Constitución Nacional, el convencional por el partido demócrata cristiano, Dr. Horacio José Peña, afirmó que la incorporación de principios que garantizaren los derechos del trabajo y la seguridad social era una consecuencia de la etapa de evolución en que vive el mundo, que había pasado de un constitucionalismo de tipo individualista iniciado por la Revolución Francesa a una época de constitucionalismo social, agregando luego que, al incorporar los derechos sociales y gremiales a la Constitución, nos ubicábamos en una línea reformista encargada —como mejor manera— de evolucionar en el orden social, sin cambios violentos, para pasar de un sistema económico social a otro (Diario de Sesiones, tomo II, pp. 1.252 y 1.253).[3]

Respecto del sentido general de la seguridad social, el convencional Martella citó la opinión de Edward Phelan, por entonces Director de la Oficina Internacional del Trabajo, quien afirmaba antes de terminada la última guerra mundial lo que sigue: “el fin de la política futura debe ser asegurar para cada individuo, no sólo un mejoramiento de las condiciones de trabajo, sino también una seguridad económica sin la cual, como ahora se reconoce, no será posible alcanzar una justicia social con resultados satisfactorios” (Diario de Sesiones, tomo II, pp. 1.247 y 1.248)[4]; y afirmó en un párrafo posterior que la sanción de la cláusula referida a los derechos sociales sería de extraordinarias consecuencias para el país, suponiendo un cambio fundamental en todo lo atinente a la previsión social. En una página siguiente argumentó sobre la importancia de unificar el sistema de la seguridad social en el país:

(…) aspiramos a que el régimen de previsión sirva para unificar, comprendiendo a civiles y militares, obreros y empleados, a fin de dar al país un sistema racional terminando con los retiros voluntarios que, como bien lo decía el diputado que informó en nombre de la mayoría de la comisión, ha hecho que existan en la República personas de cuarenta años que, por haber obtenido ese tipo extraordinario de jubilación, prácticamente están en condiciones de vivir sin trabajar cuando están en la mejor edad para producir. Eso no tiene sentido de previsión (Diario de Sesiones, tomo II, p. 1249).[5]

En la misma senda, dio cuenta sobre la importancia de la movilidad de las prestaciones para mantener a las personas jubiladas o pensionadas con una asignación que les supusiera siempre el mismo estándar de vida (Diario de Sesiones, tomo II, p. 1249).[6]

Sobre ello, el convencional Echegoyen, luego de aconsejar —en nombre de la Subcomisión de Derechos Sociales—, la inclusión en la Constitución de una serie de preceptos, refirió que desde tiempos remotos de la convivencia social se había considerado como un deber inexcusable auxiliar a los miembros económicamente débiles de la sociedad, agregando luego que ya nadie discutía actualmente el deber ineludible de establecer normas precisas de protección a la persona humana que vayan desde el momento de la concepción hasta más allá de su propia muerte (Diario de Sesiones, tomo II, p. 1.232)[7]. A su vez, en una página siguiente, dio cuenta que el concepto primitivo de caridad había sido superado y reemplazado por un verdadero derecho que resolvería los múltiples aspectos de los problemas sociales, agregando luego que “dar dinero es ocultar el fuego que arde, pero no apagarlo; es como el sedante que calma el dolor, pero que no cura el mal. Hay que ir necesariamente al fondo de los problemas para hallar la solución” (Diario de Sesiones, tomo II, p. 1233).[8]

Respecto del ítem “jubilaciones y pensiones móviles”, luego de aprobarse la cláusula primera del tercer párrafo de lo que sería el artículo 14 bis —que prescribe sobre los caracteres de integral e irrenunciable respecto a los derechos de la seguridad social—, el convencional Martella afirmó que eran palabras sin sentido y que había que suprimirlas pues, a su entender, con ese sistema proyectado se tendería a liquidar el régimen de las cajas de jubilaciones nacionales, y agregó que lo de móvil tenía sentido antes, cuando se partía de la idea de imponer un régimen de seguros que se hiciese cargo de las jubilaciones y pensiones otorgadas por el Instituto de Previsión Social, mas no en ese tiempo en que, si el régimen se hacía provincial, ya no tenía sentido (a su entender) que se impusiera una cláusula como la explicada (Diario de Sesiones, tomo II, p. 1481).[9]

No obstante, las opiniones contrarias, el Dr. Ramón Eduardo Arigós, en defensa de la movilidad previsional, afirmó:

Sobre cualquier deficiencia técnica que esto pudiera significar, está el pensamiento de incorporar una gran institución a las jubilaciones y pensiones, a fin de que ellas sigan el ritmo del costo de vida, para que los jubilados y pensionados no pasen las necesidades que actualmente atraviesan como consecuencia de que, a raíz de la desvalorización de la moneda, al poco tiempo de haberse acogido al retiro, su jubilación no les alcanza para vivir y se ven obligados a competir con el trabajador activo (Diario de Sesiones, tomo II, p. 1481[10]).

Cabe agregar que, lejos de considerar tal cláusula como redundante (como lo afirmara en su oportunidad el profesor Pablo Ramella, para quien la movilidad jubilatoria quedaba incluida dentro de la disposición anterior del artículo 14 bis, atinente al seguro social obligatorio, 1985, p. 431), la consideramos elemental para dinamizar los derechos sociales en juego, en punto a brindar una mejor protección a los haberes jubilatorios o pensionarios de las personas titulares de los mismos, a partir del reconocimiento de una disposición dinámica y protectoria como la estudiada que, además, únicamente encuentra sentido en conjunción con los principios de la seguridad social y, especialmente, con el de progresividad, temas ellos que serán tratados en lo que sigue. 

  • Concepto de Progresión en Materia Previsional en virtud de los Fallos de la Corte y los Tratados Internacionales.

Dentro de los principios de la seguridad social y muy ligado a la movilidad, me gustaria trabajar el de progresividad que es un principio muy complejo porque determina la necesidad de ajustar y mejorar la situación de los beneficiarios con el trascurso del tiempo siempre en post a una mejora de sus haberes y no en un detrimento excesivo.

A nivel constitucional, la progresividad se reconoce de manera clara en algunas disposiciones. Así, nos encontramos con el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que en su artículo 2.1 [11] compromete a los Estados parte a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia de la comunidad internacional, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos allí reconocidos, ello hasta el máximo de los recursos disponibles.

Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos prescribe en su artículo 26 —titulado “Desarrollo progresivo”—[12], la obligación de los Estados signatarios para adoptar providencias que tiendan a lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, en la medida de los recursos disponibles.

En la misma senda, si bien el artículo 14 bis de la CN no reconoce expresamente al principio estudiado, cosa diferente ocurre con el artículo 39 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, que lo menciona de manera literal en su inciso tercero.

Esto es cierto, ya que nuestra Carta Magna fue creada con una visión más evolutiva de los derechos privados y de propiedad y con una escasa visión en materia de la Seguridad Social en sus inicios, en 1853-1860. Pero asi mismo el Constituyente de 1957 tampoco lo considero en todos sus párrafos del inciso tercero, este concepto de progresión.

Establece en su articulado que:

 El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable.

Es decir, de la nómina de principios comentados anteriormente, con rango constitucional solo encontramos dos la integralidad y la irrenunciabilidad, estableciendo de manera aleatoria el concepto proteccionista del Estado y la justicia social.

Queda claro que hasta esa fecha los conceptos esenciales y principios básicos de la seguridad social por lo menos podríamos afirmar que no estaban completos, ya que sería la jurisprudencia la que ordenaría aplicar los mismos y extenderlos a los beneficiaos de manera particular como podemos entender en el fallo “Sánchez, M.  c/ANSeS s/reajustes” – (Resolución del 17/5/2005).

En el caso “Sánchez,” la Corte se expidió a favor de la movilidad de las jubilaciones durante el período 1991-1995. Dijo que la Ley de Convertibilidad (23.928), vigente a partir de abril del año 1991, que dispuso la prohibición de toda actualización de prestaciones dinerarias, no es aplicable al cálculo de la movilidad de las jubilaciones vigente en aquel momento (artículo 53 de la ley 18.037). Allí se fijaba que la movilidad se debía determinar en función del índice de variación del nivel general de remuneraciones. Esta sentencia, que fue posible gracias al cambio de integrantes en la Corte, modificó el anterior criterio sentado en el caso “Chocobar” resuelto en diciembre del año 1996.

A lo largo de la historia, en la legislación y en la jurisprudencia se definieron distintos sistemas con el fin de regular la garantía constitucional de la movilidad. Entre ellos, se fijó el 82% móvil respecto del sueldo del activo (Ley 14.449) y se vinculó el haber jubilatorio al nivel general de remuneraciones. A su vez, cuando la aplicación de estos coeficientes provocaba una enorme desproporción entre el haber en actividad y el pasivo, la jurisprudencia optó por utilizar índices tales como el de variación de los precios al consumidor, el del salario del peón industrial de la Capital Federal, el del salario básico del Convenio de la Industria de la Construcción y combinaciones de aquellos.

En septiembre de 1993, ante una situación de crisis del sistema jubilatorio, se sancionó el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (Ley 24.241) que estableció que la movilidad de las jubilaciones se determinaría en función del Aporte Medio Previsional Obligatorio (AMPO). Es decir, que la movilidad estaría sujeta a las posibilidades financieras vinculadas a la recaudación del propio sistema y desvinculada de los haberes en actividad.

La Corte Suprema tuvo que resolver si la entrada en vigor de la Ley de Convertibilidad ad (23.928) el 1° de abril de 1991, que prohibía todo tipo de actualización de las prestaciones dinerarias mediante aplicación de índices, derogó el sistema de cálculo de la movilidad de las jubilaciones que regía en ese momento (art. 53 de la ley 18.037). Conforme con aquel método se debía tomar como pauta el índice de aumento del nivel general de remuneraciones de los agentes en actividad. Esta misma cuestión ya había sido anteriormente decidida en forma positiva por el máximo Tribunal en el año 1996 en el recordado precedente “Chocobar”.

El precedente “Chocobar, S. C. c. Caja Nacional de Previsión para el Personal del Estado y Servicios Públicos” (Resuelto el 27/12/1996)

En el caso “Chocobar” la Corte resolvió que con la entrada en vigor de la Ley de Convertibilidad (23.928), el 1° de abril de 1991, quedó derogado el sistema de movilidad de las jubilaciones impuesto por el art. 53 de la ley 18.037. Como se dijo, esta norma fijaba que la movilidad se calculara en proporción con la modificación de las remuneraciones de los activos, es decir, en relación con el aumento de los salarios. El tribunal entendió que con la sanción de aquella ley se quiso impedir el cómputo de la depreciación monetaria como factor de medición también para el caso de las jubilaciones.

En consecuencia, ordenó que por el período comprendido entre el 1° de abril de 1991 y el 31 de marzo de 1994, se aplicara, en total, una movilidad del 13,78%. A fin de respetar el artículo 14bis de la Constitución Nacional, decidió que se utilizara un sistema diferente de cómputo de la movilidad en las jubilaciones que el establecido en la ley derogada.

La mayoría estuvo constituida con el voto de los jueces Nazareno, Moliné O’Connor, Boggiano, Vázquez y López. La disidencia por Belluscio, Bossert, Petracchi y Fayt. Los tres principales argumentos de la mayoría pueden sintetizarse en los siguientes:

  1. Interpretación de la Ley de Convertibilidad (23.928):

el método establecido por el artículo 53 de la ley 18.037 para calcular la movilidad de los haberes configura una de las distintas alternativas -de fuente legal- para llevar a cabo la actualización de créditos con fundamento en la depreciación de la moneda, que ha quedado comprendida dentro de las disposiciones que han sido derogadas por la Ley de Convertibilidad. Dicha norma establecía un mecanismo de reajuste que opera a través de un porcentaje determinado en su extensión por un índice.

  1. Proporcionalidad entre los haberes en actividad y los pasivos:

el principio según el cual debe existir una necesaria proporción entre el haber en actividad y el pasivo no surge directamente del artículo 14 bis de la Constitución Nacional. Por el contrario, aquel es un principio meramente legal, es decir, que los legisladores tienen plena libertad de establecer un sistema de movilidad de las jubilaciones que tenga o no en cuenta los salarios de los activos como pauta fijar el monto de los haberes jubilatorios. Este mismo razonamiento también es aplicable respecto del carácter sustitutivo de la jubilación en relación con el sueldo que sus beneficiarios cobraban mientras estaban en actividad.

Resolución de la Corte en el caso “Sánchez, M. c/ANSeS s/reajustes”

Esta sentencia se dictó casi nueve años después del precedente “Chocobar” y la integración de la Corte cambió sustancialmente desde aquel momento. Ya no componen el tribunal cuatro de los cinco jueces que conformaron la mayoría en ese caso (Nazareno, Moliné O’Connor, Vázquez y López). Los jueces que se mantienen son Boggiano, quien reafirmó la posición fijada anteriormente, y los ministros Petracchi, Belluscio y Fayt, cuya anterior disidencia es el criterio que prevaleció en esta nueva decisión.

Interpretación de la Ley de Convertibilidad (23.928) la movilidad de los haberes previsionales prevista por el art. 53 de la ley 18.037, mediante la utilización de un índice oficial que registra las variaciones salariales producidas efectivamente desde el 1° de abril de 1991, no constituye una forma de “indexación” por desvalorización monetaria prohibida por la ley 23.928. La prohibición sólo podría haberse configurado si la pauta de movilidad hubiese estado vinculada con un índice de precios que, con independencia de la realidad de los salarios, llevara a un reajuste de haberes de manera automática.

Proporcionalidad entre los haberes en actividad y los pasivos la jubilación no constituye una gracia del Estado, sino que son consecuencia de la remuneración que percibían como contraprestación laboral y con referencia a la cual efectuaron sus aportes. En consecuencia, debe existir una razonable proporcionalidad entre la situación del trabajador activo y el jubilado para garantizar el carácter sustitutivo que tiene la prestación. La naturaleza sustitutiva de las prestaciones jubilatorias propias de regímenes contributivos impone al Estado resguardar un equilibrio razonable de los ingresos de pasividad con los salarios en actividad con el fin de resguardar el estándar de vida de los jubilados.

A su vez, la necesidad de mantener una proporción entre aquellos haberes es consecuencia del carácter integral que reconoce la constitución a todos los beneficios de la seguridad social.

Al momento de interpretar el régimen de movilidad aplicable a las jubilaciones se debe tomar en consideración que en la reforma constitucional de 1994 se incorporó la cláusula del art. 75 inciso 23 que establece que, respecto de los ancianos, el Estado tiene que legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce de los derechos constitucionales. Por ello, se debe favorecer la progresividad en materia previsional descalificando todo accionar estatal que en la práctica resulte regresivo en el goce efectivo de los derechos de este grupo de personas. (del voto del juez Maqueda).

Recién en este fallo encontramos los conceptos en forma expresa de la progresividad o no regresión en materia previsional que fueron los cimientos de los fallos venideros hasta la fecha donde se han incorporado nuevos conceptos como el de vulnerabilidad, que en esa fecha no se consideraba.

Por ultimo Los jueces Enrique Petracchi, Elena Highton de Nolasco, Carlos Fayt, Juan Maqueda, Eugenio Zaffaroni, Ricardo Lorenzetti y Carmen Argibay, integrantes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los autos caratulados “Badaro, Adolfo Valentín c/ANSES s/reajustes varios”, entendieron que la movilidad de la jubilación es un derecho constitucional que tiene un profundo contenido social, por lo que los poderes del Estado deben dentro de un plazo razonable darle su adecuado tratamiento.

En cambio, entendió que la movilidad” no es un reajuste por inflación, como pretende el actor, sino que es una previsión con profundo contenido social referente a la índole sustitutiva de la prestación jubilatoria, para la cual es menester que su cuantía, que puede ser establecida de modo diferente según las épocas, mantenga una proporción razonable con los ingresos de los trabajadores”.

Así, la movilidad de los haberes establecido en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, cuyo carácter es programático, debe ser tratado tanto por el Poder Ejecutivo como por el Congreso de la Nación, no pudiendo omitir su tratamiento, ya que supone una obligación frente a la sociedad.

Por lo tanto, la Movilidad debe ser progresiva, ¿esta progresión es un derecho adquirido?, se pueden modificar en forma permanente los índices, esto es parte de la progresión, si bien en los fallos mencionado anteriormente queda clara la postura de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre la progresión en materia previsional, todavía genera cierta rispidez este concepto ya que periódicamente vemos movilidades que se ajustan exclusivamente a los procesos inflacionarios y no a la mejora del haber en concepto de sustitución. Considero entonces que si no hubiera inflación en nuestro país no sería necesaria la ¿movilidad? porque a la fecha este concepto de movilidad igual mejora del haber no se ha dado, solo nos conformaremos con proporcionar un aumento necesario para la subsistencia.

En consideración a lo manifestado creo que la progresión ajustada a los principios de la seguridad social todavía no se encuentra reflejada, si bien la jurisprudencia como mencionara anteriormente le ha dado este criterio, todavía el legislados la entiende como un modo de ajustar la economía a la necesidad momentánea y no a un verdadero derecho en progresión y a futuro.

Por último, Roberto Caliva /reajuste contra Anses es el fallo actual sobre movilidad se suma a otros que este año plantearon la revisión de la ley 27541, como Elsa Rosa Di Serio / PEN sobre Acción declarativa van creando un camino para el resto de los jueces que deben fallar en otros reclamos similares, donde la movilidad ya no puede considerarse un objeto de cambio permanente. El primero es un fallo de la Cámara Federal de Salta el segundo es del Juzgado Federal de la Seguridad Social N° 6.

Lo más interesante desde mi punto de vista del fallo de Salta es el párrafo donde explica claramente el concepto de progresión del derecho previsional:

Examinó la necesidad de mantener una distinción entre la movilidad de los beneficios de aquellos que contribuyeron durante años al sistema previsional y las funciones asistenciales de la Seguridad Social.

Deja bien en claro que lo que se le está dando a un jubilado no es asistencia, es un derecho que adquirió por su estatus de haber aportado 30 años o más y haber cumplido la edad requerida, es decir aca no se obsequió nada, como en otros casos, conocidos como fue la moratoria de amas de casa, que sin pensar en cómo financiarla incorporaron a más de 3,5 millones de personas aun sistema ya complicado y hoy colapsado.

Esto nos lleva nuevamente a la definición de la Cámara de Salta de una movilidad muy similar a la otorgada en el gobierno de Mauricio Macri nuevamente RIPTE e INFLACION, si bien difieren las proporciones, pero lejos de los actuales índices y los que se pretende incluir como seria la RECAUDACION PREVISIONAL, hoy muy escasa, oculta para los beneficios, en contraprestación a la inflación acaso no la percibimos todos.

Entonces mi interrogante es, si esta Sala de Salta no empezó a considerar que la movilidad en cuanto al monto no es tambien un derecho adquirido, es decir respetar el mejor índice que pueda tener la movilidad y hasta ahora estos son los más acorde a la realidad económica del país.

Seguramente los legisladores ya no podrán pensar que la movilidad es una moneda de cambio de cada gobierno que asume, sino que deberá ser una política de Estado, lo que jamás se les ocurrió.

Por último, para dejar en claro la posición de la mayoría de los juristas y especialistas en la materia me quedo con un cometario de Mario Paganini, abogado. Fue profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional del Litoral. Soy partidario de la que sigue los salarios. Si el haber inicial es un porcentaje de los salarios, la conservación se consigue incrementándolo de igual forma. El porcentaje solo podrá ser general y aplicado sobre la masa total de remuneraciones. No puede haber proporcionalidad directa porque en el futuro los puestos de trabajo son inciertos, inestables, flexibles y escasos. Hay que reconocer que para los jubilados el progreso desapareció de su porvenir y solo indirectamente pueden recibirlo. Por eso la movilidad les es esencial. El salario es ese medio indirecto, más si su participación en la distribución crece. Claro que se estructurará de otra manera dadas las transformaciones en el mercado de trabajo, pero lo importante es que la aventura del futuro la vivan trabajadores y jubilados en común.

  • Por qué nuevos índices de movilidad

Claramente hay que entender cual es la circunstancia por la cual los índices de movilidad son modificados periódicamente, que lleva a un gobierno a hacer cambios, y digo gobierno, porque si bien el sistema previsional es una cuestión de Estado, hace años que esto dejo de existir en materia previsional y solamente los gobiernos de turno se ocupan de ver no como mejorar la situación de los jubilados, muy por el contrario su objetivo es resolver sus problemas deficitarios, algo que nunca tuvo que ver el aportante.

Podríamos incluir en este tema tambien la mejora en la salud, el aumento de la expectativa de vida, los cambios alimentarios y hasta el ejercicio que requiere una vida saludable, pero hay un factor que nunca será ligado al sistema previsional que es la economía de los gobiernos y con esto no incluyo al financiamiento que en nuestro caso dejo de ser contributivo para ser tambien tributario, mi referencia es sobre la economía real de un país inestable, inflacionario y con un grado de  imprevisión muy grande.

Que responsabilidad tiene un jubilado de la inclusión desmedia al sistema previsional de millones de beneficiarios, sin pensar cómo se pagara, si la cuestión es incluir deroguemos la ley 24.241 y todos a una determinada edad somos pasibles de un beneficio.

En un gráfico muestra la evolución del número de beneficiarios del sistema previsional. Según el mismo, la evolución sería la siguiente, aproximadamente:[13] Como se puede observar, este aumento se fue dando desmedidamente del 2088 en adelante.

1971                             1.400.000       beneficiarios incluidos en el sistema

1978                             2.000.000

1985                             2.700.000

1992                             3.250.000

1999                             3.400.000

2006                             3.500.000

2007                             4.500.000

2008                             4.600.000

2009                             5.500.000

2012                             5.792.812

2015                             6.342.187

2017                             6.823.951

2019                             8.005.877

 

Si bien de todo lo expresado en el trabajo, mi posición en este aspecto no puede ser tan rígido, al considerar que la movilidad sólo es en función a la recaudación o a los salarios, eso sería un criterio muy oportunista ya que la recaudación de los próximos años en materia previsional seguramente será la más baja de los últimos tiempos y la remuneración ha caído producto de la pandemia, solo resta ver el salario mínimo actual, “una miseria”.

Honestamente si uno hace un análisis, en materia de movilidad de los últimos 40 años, encontramos que la variable más común en nuestro país fue la inflación, salvo un periodo corto de 10 años, la inflación y la devaluación de nuestra moneda fue lo más común con lo que nos acostumbramos a vivir “normalmente” hasta el día de hoy.

Por lo tanto, la movilidad debería ajustarse a estas variables como propuso el Gobierno del Presidente Alberto Fernandez con el cambio de movilidad, ¿acaso alguien duda de eso?, no sería más justo proporcionar un índice por un tiempo acorde a las necesidades de los jubilados que deben litigar para considerar como adquiridos estos derechos, no se buscó atenuar esto con la Reparación Histórica, evitar y cortar la litigiosidad a futuro, parece que el gobierno actual con estas medidas, solo quiere fomentarla, aumentando los planes sociales y olvidándose que un jubilado no tiene otro ingreso salvo su haber previsional, a diferencia de los activos a los cales beneficia permanentemente con asignaciones universales e IFE.

Para establecer claros ejemplos de lo que se pretende defender sobre la movilidad a continuación volcaremos algunos cuadros ejemplificativos de la aplicación de las fórmulas y su impacto en los haberes previsionales. –

Aumentos durante el ejercicio 2020

A partir de marzo de 2018 entró en vigor la actualización de la movilidad prevista en la ley 27.426 propuesta por el gobierno de Mauricio Macri. Dicha ley proponía una actualización trimestral de la movilidad, estando está determinada por un 70% por la variación del índice de precios a nivel nacional y un 30% por la variación de la “Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables” (RIPTE).  Dicha fórmula siguió en vigencia hasta diciembre del 2019.

El 23 de diciembre del 2019 la Ley 27541, estableció la suspensión de la movilidad provisional por 180 días y determinó que el poder ejecutivo nacional debía fijar trimestralmente el incremento de los haberes previsionales; por otra parte, determinó una comisión cuyo fin sería determinar una nueva actualización de la movilidad provisional acorde a la sustentabilidad económica y financiera del país.

[14]

Por lo cual durante el año mediante las resoluciones 76/2020, 167/2020 y 325/2020 de la ANSES se establecieron los nuevos aumentos durante el año. Mediante Decreto 163/2020, el Poder Ejecutivo oficializó el aumento en las jubilaciones y pensiones del 2,3% más una suma fija de $1.500 en el mes de marzo de 2020. De esta forma el haber mínimo pasó a ser de $15.891,49; mediante la resolución 76/2020 se instrumentaron los respectivos aumentos. En el mes de Junio por medio de la resolución 167/2020 la ANSES estableció una movilidad del 6,12%. Y en septiembre por medio de la resolución 325/2020 se determinó una movilidad del 7,5%.  Por lo cual los haberes mínimos y máximos desde septiembre pararon a ser de $18.128,85 y $121.990,04, respectivamente.  Por lo cual de establecerse el nuevo aumento del 5% (tomado como un adelanto) en Diciembre los haberes mínimos y máximos serían de $19.578,29  y $128.089,54.

¿Los aumentos otorgados por Alberto Fernández fueron mayores a los previstos en la Ley 27.426 del gobierno de Cambiemos?

El decreto 163/2020 al establecer una movilidad del 2,3% más una suma fija de $1.500 generó un aumento desigual en los distintos niveles de haberes. Dicha suma fija implica un mayor incremento en las jubilaciones mínimas que sobre los haberes máximos, el aumento total para las mínimas en marzo implicó un aumento de la movilidad del 12,96% mientras que en los haberes máximos el aumento fue del 3,76%.

Gráfico N°1: Movilidad Efectiva (Alberto Fernández Decreto 163/2020) versus lo que hubiera implicado el incremento de la movilidad con la Ley 27.426 (Mauricio Macri).

[15]

En el Gráfico N°1 se puede observar que todos los aumentos trimestrales bajo la Ley 27.426 (Mauricio Macri) hubieran sido superiores a los aumentos otorgados por la administración de Alberto Fernández, con excepción del aumento del mes de marzo para las jubilaciones mínimas.  Por lo cual durante el ejercicio 2020, los jubilados y pensionados argentinos perdieron poder adquisitivo con respecto al “derecho adquirido” que tenían.

Análisis del poder adquisitivo de las Jubilaciones

Para analizar el poder adquisitivo de las jubilaciones, se estimó cuánto deberían ser la jubilación mínima y máximas efectivas (pagadas) de Diciembre de 2017 en Diciembre de 2020; si la movilidad de la mismas hubieran sido ajustadas por el Índice de Precios (IPC) a Nivel Nacional, cuyo primer ajuste de movilidad en marzo del 2018 coincide con la implementación de la Ley 27.426 (Nueva fórmula de ajuste del gobierno de Mauricio Macri).

Para estimar la movilidad se utilizó la misma frecuencia de datos que la Ley 27.426. Por lo cual la movilidad de Marzo surge de la variación del IPC de Septiembre y Junio del año anterior. La movilidad de Junio es la variación del IPC de Diciembre y Septiembre del año anterior; mientras que la movilidad Septiembre es la variación del IPC de Diciembre del año anterior y Marzo del mismo año; y por último la movilidad de Diciembre es la variación del IPC entre Marzo y Junio del mismo año.

Entonces las “jubilaciones mínimas ajustadas por inflación”, surgen de ajustar por inflación la jubilación mínima de $7.246,64 de Diciembre del 2017. Mientras que las “jubilaciones máximas ajustadas por inflación” resultan de ajustar por inflación la jubilación máxima de $53.093,20 de Diciembre del 2017.

Por otra parte, de los datos de la ANSES se construyó la serie de “jubilaciones mínimas efectivas” (las jubilaciones mínimas realmente pagadas a los jubilados) y “jubilaciones máximas efectivas” (las realmente pagadas) las cuales contemplan el aumento del 5% que el gobierno estaría dando en diciembre de 2020.

  • Conclusión

El debate en torno al cambio en la movilidad jubilatoria dentro de la Reforma Previsional tiene dos focos esenciales de análisis. Por un lado, el impacto en términos de poder de compra sobre los haberes, ante un cambio en la fórmula de cálculo para la actualización de estos. Por otro lado, el ahorro fiscal que obtendría el Ejecutivo Nacional.

En cuanto al primer foco, la discusión parlamentaria derivó en una modificación sobre la propuesta inicial. En lugar de captar en su totalidad la evolución del índice de precios al consumidor (IPC); se consensuó la incorporación del índice de salarios promedio de los trabajadores estables (RIPTE) con una ponderación del 30%, sumado a la evolución del índice de IPC con el restante 70%. De esta manera, las estimaciones resultantes reflejan un crecimiento en poder de compra correspondiente al 1,5% en diciembre de 2018 con respecto a una base en noviembre de 2017. Seguidamente, el avance estimado a diciembre de 2019 equivale a un 4,6% en relación con el haber real percibido por los beneficiarios en noviembre de 2017; equiparando el mismo poder de compra que reflejaron los haberes en septiembre de 2015, el pico histórico en la serie reciente.

La nueva ley de movilidad viene a traer un cambio nuevamente en materia previsional que es la inclusión nuevamente de la recaudación impositiva Anses como variable de ajuste a la movilidad, yo me pregunto qué tiene que ver la jubilación con la recaudación como llegamos a esto, tampoco considero un índice inflacionario como la solución, podrá ser paliativo del momento nada más, pero la verdadera movilidad se ajusta a un solo factor, que es la remuneración de los activos.

La ley 27.609 nueva ley de movilidad no trae nada nuevo es una simple copia de su homónima del año 2008 con un índice ya probado y fracasado porque la recaudación del sistema, salvo que con algunos cambios que por ahora no resultan favorable a los beneficiarios.

Obviamente que esperar a una buena recaudación y un aumento de la remuneración hace que los jubilados actualmente dejen pasar otros 2 o 3 años más para percibir un aumento racional a la situación actual del país, queda claro que hoy con 19.100 pesos es inviable poder satisfacer las necesidades básicas de un apersona mayor de edad, pero solamente el tiempo podrá determinar si esta movilidad fue mejor igual o peor a las ya conocidas, por eso me gusto una frase muy interesante para terminar este trabajo que se ajusta a la situación de la mayoría de los jubilados, que aportaron, trabajaron y cumplieron con sus obligaciones muchas veces sin reconocerles los derechos que conlleva esto.

“He sido un hombre afortunado en la vida: nada me resultó fácil”.

Sigmund Freud

[1] Abogado (UBA). Profesor. Docente de la Universidad de Buenos Aires en materias de Grado, Extensión Universitaria y Posgrado. Docente En Especializaron en derecho Tributario en la Universidad Católica Argentina y Nacional de Córdoba en la Especialización en Seguridad Social. Miembro de la Comisión Directiva de la ADAP.

[2] Constitución Nacional Art 14 bis.

[3] Diario de Sesiones, tomo II, pp. 1.252 y 1.253

[4] Diario de Sesiones, tomo II, pp. 1.247 y 1.248

[5] Diario de Sesiones, tomo II, p. 1249

[6] Diario de Sesiones, tomo II, p. 1249

[7] Diario de Sesiones, tomo II, p. 1.232

[8] Diario de Sesiones, tomo II, p. 1233

[9] Diario de Sesiones, tomo II, p. 1481

[10] Diario de Sesiones, tomo II, p. 1481

[11] Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que en su artículo 2.1

[12] la Convención Americana sobre Derechos Humanos prescribe en su artículo 26 —titulado “Desarrollo progresivo”

[13]En la publicación &quot ndicadores de Coyuntura&quot

[14]Fuente: Elaboración propia en base a datos de boletín oficial.

[15]Fuente: Elaboración propia en base a datos del ANSES e INDEC.